摘要：我国商标法从制定到经历2次修订后，仍然存在不少问题。本文试从我国现行商标法所确立保护机制中存在的问题，以及社会公众对商标保护意识的偏差入手，提出关于我国商标法发展的建议。
关键字：商标权行政管理司法权

随着21世纪，知识产权贸易的不断发展与进步，每一个人的生活无不与商标息息相关。中国也从上世纪末买入世界十大商标注册大国的行列。但大国并不代表强国，与国际商标历年的主要内容相比较，中国的商标法发展过程中也呈现出各种问题。本文试从立法以及法实施过程中的问题入手，提出建议。

一、商标法保护机制中存在的问题

（一）我国商标法的发展具有被动性
我国最早的商标立法是在清政府受外国的压迫下制定的。这种立法可谓“先天发育不良”。而中国对有关国际条约的加入遭遇国内商标法的制定。在内容上，我国商标立法不仅是缺乏前瞻性的法律规范，同时在中国的各知识产权单行法中，与TRIPS协议差距最大的，也属商标法。
（二）执法呈现“家长制作风”
所谓中国商标执法的“家长制作风”指的是我国的国家工商行政管理部门对商标权人的一揽子保护，几乎是到了无微不至的地步。比如1999年国家商标局替32件中国驰名商标预留域名，而至今仍有一些驰名商标未申请域名，这种预留既没有撤销，也没有批给其他申请人。有人对此提出质疑，如果这种预留成为一种制度规定，那么那些在我国注册的外国驰名商标又要异议了，这是否违背了《巴黎公约》国民待遇的规定？答案是肯定的，这种措施肯定不能成为一种制度性的规定。
（三）立法模式上“重义务，轻权利”
我国商标立法的思路是先将商标作为公共管理的一种工具，然后才是对商标私权的保护，这种“重义务，轻权利”的立法模式的着眼点不再于对私权的保护，而在于对公众利益的保护，便于管理部门行使职权，导致在商标法中的行政管理内容较多。2001年，为执行TRIPS协议，我国商标法进行了修订。其目的在于缩小与世贸组织的差距，与《巴黎公约》、TRIPS协议相适应，从立法思路上强调了将商标权作为私权来管理，规定公民个人在符合条件的情况下也可以申请注册商标；扩大了商标的构成要素，增加了立体商标和色彩商标的内容；将行政权至于司法监督之下；增加了保护地理标志的规定；提高了对驰名商标的保护；增加了堆商标侵权的查处手段，规定对侵权物品可以查封，扣押，没收，销毁等。但从其全部内容来看，新修订的商标法与原来的商标法相比，依旧是行政管理多于司法管理，并且对工商行政管理的职能还有所加强，比如赋予其查封，扣押权。这些无问题体现出国家对商标保护力度不足，并且过于强调公权的因素。
（四）欠缺冲突规范
有关商标的冲突法立法规范过于笼统。没有专门的商标法律适用规范，有关的适用也规定在知识产权的法律适用规范中。有关商标的法律适用在新颁布的《涉外民事关系法律适用法》中也有没规定，也就是说，这些相关的适用问题还是依靠民法通则的规定来解决。与日渐复杂的国际商标争议相比，这些规定存在很多不足之处。

二、社会公众对商标的保护意识认知有误

商标法作为一种被动发展的自上而下的法律在我国实行，加之国家对于商标保护的诸多问题导致社会公众对于商标的保护意识必然存在偏差，主要存在以下几个方面：
（一）欠缺品牌国际保护意识
中国的许多老品牌企业目光短浅，为了眼前的利益放弃使用自己的商标，不少民族品牌在被外资收购之后已被人遗忘。如南孚电池，自1999年起经多次转让，于2003年72%的股权落入吉列手中，中国第一的电池品牌已不再是民族品牌。又如小护士，在被法国欧莱雅于2003年收购后，在市场上几乎消声灭迹。除此之外，还有一些中国名牌只重视国内发展，未及时到国外申请注册，导致被抢注的现象比比皆是。此中典型如王致和商标在德国被抢注，几经周折，才重回企业。
（二）中国企业，个人的商标注册意识虽有所增强，但投机性严重，欠缺诚信意识
许多傍名人、傍名牌的商标商标注册非常流行，比如“流的华”、“阿迪王”这类商标不胜枚举。意识到商标注册与商标赢利的关系是我国企业和公民的意识发展的进步，但诚信经营与把握商机是我国目前企业和个人观念上需要改进的问题。
（三）我国企业对商标侵权的司法保护意识相对较弱
大多数企业在遇到商标侵权后首选还是向工商行政管理部门投诉，要求行政保护，而没有诉诸于司法保护的手段。其原因有二。一是相对于法院的审判程序，行政执法要简便的多。二是企业缺少司法保护的意识，不会运用司法手段来维护自己的权益。

三、对商标法发展的建议

“在中国这样的发展中国家，在知识产权所有者的知识财产权与社会公众的教育权之间，在知识产权与基本人权之间都存在着一定的张力，虽然加入WTO之后中国承诺要加强知识产权的保护，但是我们的经济实力是否能够支撑我们像发达国家那样给予知识产权同样力度的保护还有待研究。” 至此，对我国商标法的发展提出以下两点建议：
（一）从立法上确立司法管理为主，行政管理为辅。
司法管理为主制度的确立是实现法治的重要标志。在商标法的领域，也是如此。正如王名扬教授所阐述的：“司法审查之所以必要，不只是由于保障个人利益的需要，也是为了统一法律适用的需要。行政事务大都专门，每一行政机关往往只注意其职务本身所适用的法律，可能忽略其他方面的法律。然而一个国家的法律是一个有机的体系，必须互相配合。法院在司法审查时，是从法律整体考虑行政行为是否合法，不是考虑某一机关所适用的法律。司法审查的存在也是为了统一法律的适用，协调法律的一致所必要。” 我国现行的商标法仍是以行政审查、确权、保护为主，而商标权作为一项私权，一项民事权利，如果过多的对司法审查进行限制，将直接导致当事人合法权益保护不充分。
（二）加强社会公众的商标保护意识。
加强对社会公众的商标保护意识的培养是重要的。纵观世界各国和有关国际组织都已关注到对于提高商标保护意识的重要性。比如2003年3月英国商标代理机构（ITMA）发起的名为“商标或者商业损失”的活动。其目的就在于提高社会公众对于商标的意识。只有加强社会公众对商标的保护意识，才能从根本上建立对品牌的国际保护意识，杜绝我国公众对注册商标的投机性心里及对诚信的欠缺。
结语：
综上所述，对于我国现行商标法存在的问题，应当从两方面改进。一方面尽快完善商标法的立法，建立以司法保护为主，行政保护为辅的机制；另一方面也应加强公众对商标权正确认识的教育。以解决目前我国目前商标法施行中的各种问题。

参考文献：
1、黄晖：《商标法――21世纪法律规划教材》，法律出版社，2005年版。
2、李玉香：《现代企业知识产权类无形资产法律问题》，法律出版社，2002年版。
3、胡淑珠：《驰名商标的认定和保护》，法律出版社，2010年版。

新《商标法》执法实务疑难问题浅析

新《商标法》及其《实施条例》已于2014年5月1日施行。作为一名工商法制人员，笔者通过对基层工商部门半年多的商标行政执法实践进行调研，梳理归纳出当前基层商标执法实务中的几个疑难问题，并结合法条法理和执法实践提出粗浅的分析意见，供大家参考。

一、销售商标侵权物品行为人的行政责任认定问题

新《商标法》第六十条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”

销售侵犯注册商标专用权的商品，是工商行政执法中经常遇到的一种违法行为。此次《商标法》修改从保护善意第三人的角度出发，明确规定工商部门对于无主观故意且能证明该商品系合法取得并说明提供者的销售商，采取“责令停止销售”这一特别的处理方式。这就要求基层工商执法人员及时改变传统思维，在调查取证过程中注意收集能够证明当事人主观明知的证据。在认定是否明知时，不能仅凭询问笔录的口述内容，应结合涉案商品的来源、进销价格、质量状况以及销售者的文化层次、从事该行业的时间等因素综合判断。

关于涉案商品“合法取得”的认定，新《商标法实施条例》第七十九条列举了4种情形：“（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”

工商部门在责令当事人停止销售的同时，要按照地域管辖的规定，及时将案件情况通报给侵权商品提供者所在地的工商部门依法查处，防止放纵商标侵权违法行为。被责令停止销售的经营者仍然销售涉案商品的，应视为主观故意行为，依法给予没收、销毁侵权商品并处罚款的行政处罚。

二、《商标法》与《反不正当竞争法》《产品质量法》等相关法律适用问题

《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”在司法审判和行政执法实践中，“法不溯及既往”“有利于当事人”以及“实体从旧、程序从新”是适用法律时须遵循的基本原则。针对新旧《商标法》适用问题，国家工商总局《关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》（工商标字〔2014〕81号）明确规定：“商标违法行为发生在2014年5月1日以前的，适用修改前的商标法处理；商标违法行为发生在2014年5月1日以前且持续到2014年5月1日以后的，适用修改后的商标法处理。”

针对现实经济生活中，一些企业恶意傍名牌、搭便车的现象，新《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）和《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）的规定，结合具体商标执法实务，相关的法律适用主要分为以下几种情形：

1.将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，并在同一种商品或者类似商品上作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，构成《商标法》第五十七条第（二）项所指的商标侵权行为，适用《商标法》第六十条的规定处罚。

2.将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，并在非相同或者类似的商品本身、吊牌、包装或者容器上突出使用，足以让相关公众对该商品生产者或者服务提供者产生误认的，可依照《反不正当竞争法》第五条第（四）项认定为“对商品质量作引人误解的虚假表示”的不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》第二十一条第一款转致《产品质量法》第五十三条处罚。

3.将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，在店招、标价卡、交易文书上突出使用，足以产生市场混淆的，可依照《反不正当竞争法》第九条定性为“引人误解的虚假宣传”的不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》第二十四条的规定处罚。

4.将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，并在商业广告中突出使用，足以误导相关公众的，可依照《反不正当竞争法》第九条定性为“引人误解的虚假宣传”的不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》第二十四条的规定转致《广告法》第三十七条处罚。

三、商标行政执法自由裁量权的适用问题

1.五年内实施两次以上商标侵权行为的自由裁量权适用问题。

新《商标法》第六十条第二款规定：“对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。”此处的商标侵权行为包括新《商标法》《商标法实施条例》以及最高人民法院司法解释中列举的各种类型，并不要求两次商标侵权行为性质为同一类型。

根据“法不溯及既往”原则，基层工商执法人员在执法实践中要注意区分4种情形：

（1）2014年5月1日之前的5年内有两次以上的商标侵权行为，不属于新《商标法》所指的应当从重处罚的情形；

（2）2014年5月1日之前有一次商标侵权行为，2014年5月1日之后又有一次商标侵权行为，两次商标侵权行为间隔期限虽不超过5年，但不属于新《商标法》所指的应当从重处罚的情形；

（3）2014年5月1日之前有一次商标侵权行为并持续到2014年5月1日之后，此后又一次实施了商标侵权行为，两次商标侵权行为间隔期限不超过5年，属于新《商标法》所指的应当从重处罚的情形，应当适用新《商标法》从重处罚；

（4）销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商部门责令停止销售。此类行为虽然可以定性为商标侵权行为，但不属于新《商标法》所指的应从重处罚的情形。

2.违法行为持续处于法律交替期间的自由裁量权适用问题。

当事人的商标侵权行为发生在2014年5月1日之前，并持续至2014年5月1日之后被发现并查处，此时需要查清其2014年4月30日（含当日）以前的非法经营额，并适用旧《商标法》规定的“处以非法经营额三倍以下罚款”。同时，办案人员还要查清当事人2014年5月1日（含当日）以后的违法经营额，并适用新《商标法》规定的“违法经营额五万元以上的，可以处以违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处以二十五万元以下的罚款”。如果在执法办案过程中确实无法查清相关时段违法经营额的，应当充分考量适用“从旧兼从轻”和“有利于当事人”的原则，选择较低幅度处罚。

3.其他依法从轻或者减轻行政处罚的自由裁量权适用问题。

《行政处罚法》第二十七条规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”根据《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（工商法字〔2008〕31号）的规定，上述法条中所确定的“减轻行政处罚”是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定最低限度以下适用处罚。《行政处罚法》是规范行政机关实施行政处罚的基本法律，在行政执法中应当普遍遵循。笔者认为，生产、经营者将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，若具有符合《行政处罚法》第二十七条所指的“减轻行政处罚”情形的，承办案件的工商部门可以选择在十万元以下幅度作出过罚相当的行政处罚决定。

□朱军华　姜亚兰